De mislukte mediation & ontslag
25 oktober 2026
Wat is mediation? Volgens de Rechtspraak is mediation onafhankelijke begeleiding van gesprekken tussen partijen die een conflict hebben en daarover afspraken willen maken.
Praktijkvoorbeelden
In mijn praktijk zie ik vaak dat een werkgever formeel aan mediation deelneemt, maar feitelijk al op vertrek is gericht. De werkgever neemt dan niet zelf de verantwoordelijkheid om volgens de ontslagregels te onderbouwen waarom voortzetting onmogelijk zou zijn, maar legt het probleem bij de mediator neer met de mededeling: “Ik wil deze werknemer niet meer terug, los dit op en het mag ook niet veel kosten.” Daarmee verschuift de rol van de mediator van gespreksbegeleider in het kader van herstel van een situatie naar begeleider van een exit.
Voor de werknemer blijft die koerswijziging vaak impliciet. Hij of zij gaat het traject in met het idee dat afspraken over het probleem zullen worden gemaakt, zoals op papier ook wordt gesuggereerd. Terwijl de werkgever alleen nog over vertrek wil spreken. Tegelijk zijn werknemer, advocaat en mediator aan geheimhouding gebonden. Komt de zaak later bij de rechter, dan staat in het dossier vooral dat mediation geen oplossing bracht. Dat de werkgever terugkeer vooraf al had uitgesloten, blijft geheim. Dit is problematisch, want voor het ontslagrecht is immers voorgeschreven dat de werkgever niet op ontslag mag aansturen en dat er wel een ontslaggrond moet zijn, voordat ontslag aan de orde komt. Ook mag de werkgever die niet zelf creëren. Nou, de praktijk is weerbarstiger.
De onahankelijkheid van de mediator
De onafhankelijkheid van de mediator is in de praktijk vaker onderwerp van discussie dan zou moeten. Afgelopen maand bleek tijdens een traject dat de mediator een bekende was van de werkgeversadvocaat, die een belangrijke rol binnen de MfN-organisatie vervulde. De werkgeversadvocaat had vermoedelijk daarom aangedrongen op een mediator uit die regio. In twee andere zaken bleek de mediator al jarenlang zakelijk contact met de werkgever te hebben. Bij één daarvan wilde de mediator uitsluitend de agendapunten van de werkgever bespreken.
In een ander geval hield de werkgever vast aan één vaste mediator. Elders vond een werknemer notities van de werkgever over manieren om de mediator te beïnvloeden. Zulke voorbeelden bewijzen niet automatisch dat een mediation zinloos is, maar ze laten wel zien waarom een mislukt traject niet zonder meer als opstap naar ontslag mag gelden. Niet iedere mediation verloopt zo. In één zaak lukte het na zes maanden onderhandelen om een redelijke ontslagvergoeding te bereiken. Dat resultaat was vooral te danken aan de vasthoudendheid van de werknemer. Niet iedere werknemer kan zo’n langdurig en mentaal belastend traject volhouden. Velen haken eerder af, niet omdat hun positie inhoudelijk zwak is, maar omdat de strijd met de werkgever hen te zwaar wordt. Daar wordt op ingespeeld.
Een mislukte mediation is geen ontslaggrond
De rechtspraak laat zien waarom terughoudendheid nodig is. Het hof Amsterdam oordeelde 18 juli 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1718 dat de werkgever succesvolle mediation niet als voorwaarde mocht stellen voor werkhervatting. Dat oordeel is in lijn met het ontslagrecht. De werkgever had de arbeidsverhouding verstoord door mediation als voorwaarde voor werkhervatting op te werpen en moest daarom 2/3 van de transitievergoeding als aanvullende ontslagvergoeding betalen: een billijke vergoeding van € 10.000 bruto. Het jaar daarop oordeelde de rechtbank Oost-Brabant op 24 oktober 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:5030 dat mislukte mediation niet automatisch bewijst dat de arbeidsrelatie duurzaam en onherstelbaar is verstoord. Dit oordeel wijst erop dat ook kantonrechters kritisch kijken naar de inzet van mediation. Toch zijn er naar mijn mening ook veel uitspraken waarin het ontbreken van een oplossing tijdens mediation te zwaar meeweegt.
Zo overwoog het hof Arnhem-Leeuwarden in 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2478, bijvoorbeeld dat de verhoudingen zo ernstig waren verstoord dat ook mediation geen oplossing had geboden, daarmee was volgens het hof in beginsel gegeven dat voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk was. De werknemer kreeg in deze zaak geen billijke vergoeding, omdat het hof niet vond dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld. Die gevolgtrekking gaat mij te snel, omdat de rechter door de geheimhouding immers niet weet of herstel werkelijk de inzet was en of de werkgever tijdens de mediation ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
In de rechtspraak komt vaak als overweging terug: "Van de werkgever mag worden verwacht dat hij zich inzet voor het herstel van de verstoorde verhouding, bijvoorbeeld door inzet van mediation. Pas wanneer dat niet mogelijk blijkt te zijn of wanneer dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd, kan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op deze grond aan de orde zijn." Hieruit volgt niet dat medition moet zijn ingezet, hieruit volgt dat de werkgever zich moet inzetten voor herstel van de situatie. Dat zijn twee verschillende eisen, die niet uitwisselbaar zijn met elkaar.
De kern van mijn betoog
Mediation kan ondersteunend werken, maar mag de wettelijke ontslagtoets niet vervangen. Een werkgever moet buiten de mediation met controleerbare feiten aantonen welke gesprekken zijn gevoerd, welke herstelvoorstellen zijn gedaan en welke mogelijkheden voor terugkeer of herplaatsing zijn geboden. De enkele constatering dat mediation is mislukt, biedt naar mijn mening onvoldoende grond om ontslag te rechtvaardigen en waarborgt de positie van de werknemer in het ontslagrecht onvoldoende.